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Bail commercial et clause d'indexation uniquement à la hausse

Le 30 janvier 2016
La Cour de cassation a rendu, le 14 janvier 2016, un arrêt de principe en matière de sort des clauses d’indexation valables uniquement en cas de hausse de l’indice.

La clause d’indexation, (ou clause d’échelle mobile) permet d’indexer toute somme à une période convenue, généralement chaque année, en fonction de la variation d’un indice défini à l’avance.

En matière de baux, notamment commerciaux, il est devenu courant d’imposer au preneur une clause d’indexation du loyer qui ne jouera qu’en cas de hausse de l’indice utilisé.

Le but recherché est de garantir au bailleur l’impossibilité de voir le loyer baisser du fait de l’indexation.

Tant pour la doctrine que pour la jurisprudence, cette limitation soulève des difficultés.

La problématique n’est pas nouvelle et nombreuses sont les décisions rendues par les Tribunaux de Grande Instance et les Cours d’appel depuis plusieurs années, le plus souvent au visa de l’article L.145-39 du Code de Commerce ou de l’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier.

Pratiquement toutes ces juridictions se sont prononcées sur le caractère illicite d’une telle clause mais il subsistait un flou s’agissant du sort et de la sanction des clauses ainsi rédigées.

Dès 1981, la Cour d’Appel de COLMAR avait déclaré nulle la clause d’indexation contractuelle ne jouant qu’à la hausse en considérant que les dispositions de l’article L.145-39 du Code de Commerce ne permettent l’application des clauses d’indexation à la fois à la hausse ou à la baisse.

Argumentation reprise par la Cour d’appel de DOUAI dans un arrêt rendu en date du 21 janvier 2010.

Quant à la violation des dispositions d’ordre public de l’article L112-1 du Code monétaire et financier au regard de la distorsion évidente entre la période d’indexation et la variation de l’indice, on peut noter un jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE rendu en date du 5 avril 2011, et un arrêt de la Cour d’Appel de Paris, du 2 juillet 2014qui considère comme réputée non écrite une telle clause.

Nouvelle avancée apportée par la Cour d’appel de VERSAILLES qui décide, le 10 mars 2015, qu’une telle clause ne devait être réputée non écrite uniquement en ce qu’elle interdisait la variation à la baisse et qu’il convenait dès lors de recalculer le loyer qu’à compter du jour où le loyer aurait (éventuellement) dû baisser.

Nouvel épisode : Dans son arrêt du 14 janvier 2016 dont on notera qu’il est publié au Bulletin, la haute juridiction précise :

« Mais attendu, d’une part, qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ; qu’ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel, qui a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Attendu, d’autre part, que, sans dénaturer la convention, la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite ».

Preneurs, bailleurs, quels conseils ?

Les clauses d’indexation uniquement à la hausse semblent donc, à première vue en tour cas, définitivement réputées non écrites.

Cet arrêt de la Cour de cassation donnera lieu, sans conteste, à de multiples réclamations des preneurs concernés par une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse.

De tels preneurs seraient en droit de réclamer à son bailleur, au besoin par compensation avec les loyers à venir, la restitution du trop-perçu depuis les cinq dernières années.

Les bailleurs concernés ne seraient pas pour autant en reste et une analyse attentive de la clause litigieuse s’imposera au cas par cas, avant de prendre toute décision.

Car d’une part rien n’indique que la portée de l’arrêt concerne automatiquement les stipulations, de plus en plus fréquentes, appelées « clauses tunnel » qui prévoient une limitation à la hausse et un plancher à la baisse.

Mais, surtout, il sera aisé aux bailleurs de démontrer que la Cour de cassation a réservé le caractère non écrit des clauses litigieuses que si l’exclusion d’un ajustement à la baisse revêt un caractère essentiel de la clause d’indexation.

Dès lors :

  • Si l’exclusion de la variation      à la baisse est considérée comme essentielle,      la cause est intégralement réputée non écrite et l’indexation n’est      supposée n’avoir jamais existé (attention toutefois aux règles de      prescriptions rappelées plus avant).
  • Si l’exclusion de la variation      à la baisse est considérée comme accessoire,      seule l’absence de variation à la baisse devra être corrigée : dès      lors si l’indice n’a pas baissé, l’indexation intervenue sera validée (et      conservée par le bailleur).

Sauf que le caractère essentiel ou accessoire d’une stipulation demeure, à défaut de mention spécifique, assez subjectif.

Voilà qui devrait alimenter les juridictions en contentieux, et les négociations de renouvellements de baux en points d’échauffements.



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